注：本文原题《《保险法（修订草案）》征求意见稿部分焦点问题探讨》，当前文章标题为编者所改；文章作者王德明，法学博士，律师，注册会计师（非执业），系中国保险学会法律专业委员会委员，中国保险资管业协会法律合规专业委员会委员，中国人民大学法律硕士实务导师，中国保险行业协会独立董事人才库备选人，兰台律师事务所高级顾问。
 
现行《保险法》制定于1995年，2009年进行了较大修订，当时保险行业整体还处在加快发展、做大做强的阶段。经过30多年发展，我国保险市场已位居全球第二，但行业积累问题逐步显现，风险逐步暴露，这也是本次保险法修订的背景。
 
本次《保险法（修订草案）》征求意见稿保持8章结构不变，条文由185条增至214条；完全新增41条、删除8条、实质修改100条；新增与实质修改合计占76.2%，修改幅度远超2009年的修订。
 
结合保险行业实践，就本次修订草案对行业影响较大的部分问题进行分析，以供参考：
 

保险法从商事保险法向金融监管法转型

 
我国《保险法》采用保险合同法与保险业法合一的结构，通常认为《保险法》属于商事法律范畴。2019年修订主要集中在保险合同法部分，在保险业法部分增加了关联交易、偿付能力监管等部分内容。本次修订草案主要集中在保险行业监管法部分，第三章保险公司、第四章保险经营规则、第六章保险业监督管理、第七章法律责任新增或修订条文占比最大。
 
整体来看，此次《保险法》修订是一次保险业监管法体系的重构，《保险法》从合同私法为主、公法监管为辅转变为以金融监管和风险治理为核心的综合性金融法。
 
1、监管对象从保险公司扩展到股东、实控人。修订草案中，以风险防范为主线，将保险公司股东、控股股东、实际控制人、一致行动人、关联方等全部纳入法律监管体系，列出了股东、实际控制人的监管要求及禁止行为。
 
2、防范金融风险中央决策写入法律。中央金融工作会议提出，要强化机构监管、行为监管、功能监管、穿透式监管、持续监管，筑牢金融安全网；保险业新“国十条”提出加强监管、防范风险以推动保险业高质量发展的相关要求，上述政策要求均体现在修订草案中，保险法已经从规范保险公司经营管理，扩展到防范保险公司经营失败从而形成系统性风险转变。
 
3、与金融法协调推进。本次草案中大幅度增加了风险处置相关内容，与《金融法》《金融稳定法》的部分内容有交叉与重合。《保险法》作为金融其中一个部门法，与金融法构成一般法与特别法的关系，金融法的规定当然适用于保险行业；保险行业特有的风险特征及监管要求在《保险法》中体现，如精算监管、偿付能力、保单转移、保障基金等制度。
 

审慎监管从监管政策上升为法律规范

 
现行《保险法》第134条规定：国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章。修订草案第142条规定：国务院保险监督管理机构制定保险业审慎经营规则，并列举十个方面：公司治理；内部控制；关联交易；信息披露；偿付能力；资金运用；资产负债管理；产品营销；消费者保护；网络和数据安全。审慎监管从监管政策层面，上升到了法律规范层面。
 
草案第152条规定保险公司违反审慎经营规则的，其行为严重危及该保险公司的稳健运行的，监管机构可以根据具体情况采取监管措施：除了责令增加资本、办理再保险、限制业务等，还增加了责令对资本工具进行转股或者减记、责令主要股东按照有关规定限期补充资本或者提供流动性支持、责令负有责任的股东、实际控制人限期转让股权、转移实际控制权等。对于质疑审慎监管措施层级低、没有法律规定等问题，有针对性地得到了解决。
 
实践中焦点问题是，这些监管措施是否属于行政处罚？采取这些审慎监管措施是否要经过行政处罚程序？从草案规定来看，这些审慎监管属于早期纠正措施，整体不属于行政处罚，原则上不适用《行政处罚法》程序。但实际上，这些行政监管措施对企业经营和股东权益影响巨大，有些监管措施影响与行政处罚等同甚至更大，建议能通过后续立法及监管规定，对重大审慎监管措施适用情形、程序规则等进一步细化。
 

穿透监管写入法律，透过表面看经济实质

 
近年来，高风险保险机构在股东股权方面普遍存在问题，如名义股东与实际控制人分离，资金来源与股权结构不一致，实控人利用关联交易操控公司，实控人利用法人独立性规避监管等，成为形成风险的重要原因。
 
这些操作，从民商法上看似合法，每层都具有独立法人资格，外观看没问题，但从保险监管及金融风险防范角度看，这些操作导致向股东输送保险资金，危害保险公司经营稳定性，损害整体金融秩序；且保险具有经营长期性、风险爆发延迟性、风险巨大外部性的特征，因此保险行业的穿透监管非常必要。
 
此次修订草案第141条对穿透式监管做了原则性规定，且在多个具体条文中体现：第72条规定监管机构审查主要股东、实际控制人的资金来源、财务状况等；第86条规定主要股东及其控股股东、实际控制人、一致行动人等各方关系应当清晰透明；第87条规定了禁止性行为。
 
穿透式监管核心是遵循“实质重于形式”的原则，透过金融产品或交易的表面形式，识别其本质属性、最终投资者和底层资产，防止监管套利和风险隐匿。今后通过各种形式包装、掩盖股权关系、资金流向、关联交易等将不再可行。
 
实践中关注的问题是穿透式监管的合理界限，穿透式监管的边界在哪里？穿透目的是识别与防范风险，透过表面看经济实质，因此穿透监管也应当遵循比例原则，风险越高则穿透越深，如5%以下的普通股东，对公司缺乏影响力，可进行有限度的穿透，对控股股东等则进行更深入的穿透监管。
 

总结实践经验构建相对完整的保险公司风险处置体系

 
保险公司经营的长期性、社会性决定了一旦出现偿付能力危机，可能涉及数量巨大的长期寿险、年金、健康保险合同，涉及到数量众多投保人、被保险人和受益人的持续保障。因此，风险处置的核心在于保险合同如何处理。
 
现行保险法第92条建立人寿保险合同强制转移制度；138条至150条建立了偿付能力监管、整顿、接管、撤销、破产、保险合同转移的基本框架结构。总结近年来行业内多家机构风险处置经验，本次草案对风险处置修订较大：
 
1、删除原有整顿制度，增加早期纠正。草案新增第166条规定保险公司存在风险隐患的，监管机构可以选派专业人员组成工作组，监督保险公司的日常业务，对保险公司划拨资金、处置资产、调配人员、使用印章、订立以及履行合同等经营管理活动进行管控。保险公司的负责人及有关管理人员应当在工作组的监督下行使职权。
 
2、增加重组制度。草案新增第167条，规定保险监督管理机构可以指导督促保险公司采取合并、引入第三方机构注资、债务重组、转让资产和负债等方式进行重组。重组制度规定在早期纠正之与接管之间，监管机关可以在接管之前推动重组，包括合并、第三方注资、债务重组、资产负债转让，这与近年来市场实践相符合，有部分公司并没有被接管，而是采取了引进新股东、第三方注资等重组方式来化解风险。
 
3、接管制度大幅度增加。第168条将接管条件扩大，增加了违法经营严重损害投保人、被保险人、受益人合法权益的情形；第169条进一步规定，接管开始后股东会、董事会、监事会停止履行职责，由接管组行使经营管理权；第170条新增接管组职责；第171条则进一步赋予接管期间风险处置权。
 
上述规定与国际保险监管趋势一致，但是，草案中没有规定风险处置的效果评估制度，没有规定对风险处置后保单持有人利益保护、保障基金成本、财政或公共资源成本以及对市场稳定的影响等进行评估。
 

规定了保单有限救助原则及风险共担原则

 
修订草案第101条规定了保单转移制度，从寿险扩大至年金保险、长期健康保险业务，从撤销、破产扩大至其他重大风险需要退出市场，保单转移适用范围扩大。
 
草案引发最大讨论的就是保单是否“打破刚兑”。第97条规定，保险保障基金实行限额救助，超出救助限额的部分由投保人、被保险人、受益人从被撤销或者被宣告破产的保险公司清算财产中受偿。保险保障基金管理机构在救助额度内取得投保人、被保险人或者受益人对保险公司相同清偿顺序的债权。
 
上述规定，被广泛解读为“有限救助、风险共担”，这也与国际保险监督官协会(IAIS)的原则是相一致的，ICP 12（IAIS 保险核心原则第12条）中规定，保单持有人保护并不意味着所有保单利益都必须100%由公共资金保障。保险保单救助通常涉及数量巨大，核心问题是资金从哪里来，损失由谁来最终承担？
 
从国外经验来看，有限救助的原因包括：
 
1、防范道德风险。如果政府或者行业基金无限兜底，容易鼓励保险机构及股东等形成道德风险。
2、市场纪律。有限救助可以保持对股东、债权人、管理层、以及投保人的风险约束，维护市场秩序。
3、成本原则。风险救助的目标是在维护保单持有人和金融稳定的同时，使救助成本最小化。
 
本次草案中对于救助限额没有规定。法律确定了基本原则，今后可能是由国务院制定具体标准，根据市场变化动态调整。《保险法》修订完成后，保险保障基金管理办法等也应会进行相应调整。
 

补充接管组职责及职权范围，完善接管制度体系

 
保险行业没有出台过保险公司风险处置专门制度，从风险处置公司实践来看，对接管组权限、接管程序、处置工具等缺乏法律规定。此次草案中，总结近年来接管公司的实践经验，建立了完善的接管制度体系。
 
草案第168条扩大接管条件，增加了违法经营严重损害投保人、被保险人、受益人合法权益的情形。第169条规定接管开始后，股东会、董事会、监事会停止履行职责，由接管组行使经营管理权。第170条新增接管组职责：包括接管财产、印章和账簿、文书等资料；接管保险公司的内部管理事务；代表被接管保险公司参加诉讼、仲裁；清查被接管保险公司的财产，依法保全、追收资产；提出被接管保险公司风险处置方案；还可视情形委托其他保险公司经营被接管机构的部分或者全部业务。接管组职责范围有了明确的法律依据。
 
第171条则进一步赋予接管期间风险处置权，包括停止发放、提前收回被接管保险公司对其股东、实际控制人等关联方提供的资金；处置部分或者全部资产、负债和业务；撤销被接管保险公司的分支机构，停止部分或者全部业务；按照有关规定实施股权、债权减记或者债转股；促成第三方机构或者设立临时过渡机构承接被接管保险公司的部分或者全部资产、负债和业务等。
 
上述职权前半部分是属于经营管理范畴，但后半部分涉及到股权、债权减记、债转股、第三方机构承接、临时过渡机构承接等，涉及对原股东权利的处置及消灭。公司法下股权处分、减资、股东权利变更以股东会决议、商事自治为原则；但金融特别法授权监管机构强制减记股权，属于特别法优先，无需股东会决议、不适用公司法常规程序。但因影响重大，具体怎么适用还需要更细致的监管规定。
 

提高违法所得没收罚款倍数，保险机构合规压力增加

 
本次征求意见稿第七章处罚责任修改较大，包括大幅提升处罚金额、扩大追责主体，强化双罚制，保险公司合规压力剧增。特别是将罚款从违法所得最高五倍提高到10倍，大幅提升处罚力度。
 
保险行业的经营特殊性，需要计提准备金作为未来赔付的资金，准备金属于负债，从金监总局《行政处罚裁量权实施办法》规定看，实施违法行为所取得的款项，扣除合法必要支出后的余额，作为违法所得予以没收；那准备金等成本应从违法所得中扣除，建议监管配套规定中对没收违法所得范围予以明确。
 
“双罚制”也是关注焦点，第194条规定，可以对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，取消一定期限直至终身的任职资格。这与近年来监管实践一致，加大对人的处罚力度；同时法律规定为仅直接责任人，避免对责任人的处罚扩大化。
 

从禁止合同外利益转向禁止不正当利益

 
现行《保险法》规定，保险代理人、保险经纪人及其从业人员不得给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益，修订草案修改为不得给予“保险合同约定以外的不正当利益”。
 
合同外利益界定是行业内的老大难问题，概念过宽，合法与非法的界限一直难以明晰。每年行业都有大量的行政处罚，甚至一些客户服务活动，生日小礼品，车险增值服务、小额纪念品等，都被予以处罚。保险公司一直处在在合规与市场实际需求两难之间。
 
草案中规定的不正当利益高度概括，建议可借鉴国外案例，精准区分违规利益输送与合法的边界，如美国保险监督官协会(NAIC)明确禁止定向返佣、私下利益贿赂、绑定承保的专属赠礼，但对于公开、无差别、小额标准化营销权益、统一客户服务福利等，不属于利益输送，合法合规。中国香港列明绝对禁止行为清单，同时通过附表明确安全港范围：非针对性、非诱导性、公开普惠的市场推广活动不受禁令约束。
 

将免责条款调整为重大利害关系条款

 
本次征求意见稿第18条，将原免除保险人责任的条款调整为重大利害关系条款。保险业实践中，与免责条款相关的诉讼案件约占一半以上。目前保险法司法解释中对于免责条款的范围、说明义务履行标准等基本已经成为行业共识，行业也按照此司法标准进行流程设计及操作。建议后续推动司法解释中对重大利害关系条款予以解释，与目前行业实践保持一致，避免行业大幅度调整流程，防止案件数量上升。
 

一些行业关注话题，草案尚未提及

 
除上述内容外，还有一些行业关注的问题，草案并未提及，也值得在后续的修订中予以考量，例如：
 
 
1、关于分类监管
 
本次征求意见稿第142条规定了保险业审慎经营规则，包括公司治理、内部控制、关联交易、信息披露、偿付能力、资金运用、资产负债管理、产品营销、消费者保护、网络和数据安全等内容。第146条规定，建立监督管理评级体系和风险预警机制。
 
也考考虑将分类监管写入法律，根据偿付能力、监管评级等划分机构等级，对无重大风险的保险机构，简化审慎监管措施，对高风险保险机构实行从严监管，以提高监管效率及有效性。
 
 
2、关于再保险监管
 
征求意见稿第29条、第30条规定了再保险，但仅规定了再保险的定义、原保险人和再保险人的关系等。保险业实践中关于再保险合同法律性质、再保险人的抗辩权、共同命运原则、分出保险公司义务等主要依赖合同约定或行业惯例，缺乏明确的法律规定，也容易产生争议。也可考虑修订草案中增加上述再保险相关规定，以促进再保险市场发展壮大及有利于争议解决。
 
 
3、关于保险集团公司监管
 
本次修订草案第210条规定保险集团公司参照适用。当前保险集团公司已经有十多家，还有部分实质形成的保险集团公司，建议能总结保险集团公司监管办法及并表监管办法的经验，在《保险法》中明确保险集团公司的监管原则性规定，如对保险集团实行并表监管，以及对保险集团的资本、关联交易、风险集中、公司治理等实施监督管理，强化对保险集团监管，促进行业健康发展。